Atualmente, a forma mais comum de aquisição de veículo é através do contrato de compra e venda com cláusula de alienação fiduciária que está prevista no Decreto 911/69, com redação dada pela lei 10.931/2004.
Com o não pagamento da dívida, o credor ingressa com ação de busca e apreensão, na qual, pelo procedimento legal, o Juiz
o pedido liminar para que o credor pegue o bem dado em garantia no curso do processo.
O procedimento é bem agressivo e quase inexistem teses que possam impedir isso.
Mas afinal, o que é alienação fiduciária?
Vamos começar com um exemplo.
Imagine que você queira comprar algo. Como você não tem o dinheiro à vista, você pede dinheiro emprestado ao banco. Pois bem, o banco não sabe se você irá pagar toda a dívida, e por isso, ele pede o bem que você vai comprar como garantia. Essa operação é chamada de Alienação Fiduciária.
O artigo 66, da lei 4.728/65, tratou de conceituar alienação fiduciária, que diz:
"Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.
De forma simples, alienação fiduciária é um instituto jurídico que permite que o devedor transfira ao credor a propriedade resolúvel do bem adquirido como garantia da dívida, de modo que, se o devedor se tornar inadimplente, o credor pegará o bem dado em garantia.
Se a operação é feita com veículo, será necessário constar o gravame no documento (Art. 1, § 10 do decreto 911/69).
Dito tudo isso, perceba que o devedor não é proprietário do bem que adquiriu, mas um mero detentor da coisa, possuindo a posse direta, sendo credor o proprietário do veículo.
Caso o credor não faça o pagamento da dívida, o banco poderá pegar o veículo de volta, porém, para isso, será necessário a propositura de uma ação de busca e apreensão, que é um procedimento judicial de rito especial.
Uma vez proposta essa ação, o devedor não terá muita opção senão efetivar o pagamento da dívida. Porém, existem algumas saídas que podem te dar tempo e assim negociar a dívida de forma mais vantajosa.
Vou te apresentar 3 teses defensivas, 2 podem extinguir a ação de busca e apreensão e uma pode suspender a ação de busca e apreensão.
1 - AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DO CREDOR EM MORA.
Para a propositura da ação de busca e apreensão é necessário que o credor constitua o devedor em mora através de notificação extrajudicial que pode se dar através de um carta com A.R. A ausência dessa notificação, poderá não apenas evitar o deferimento do pedido liminar para busca e apreensão como irá acarretar a extinção do processo.
2 - COBRANÇA IRREGULAR/EXCESSIVA NO PERÍODO DE NORMALIDADE CONTRATUAL.
Se ao apresentar a defesa você conseguir evidenciar que durante a vigência de normalidade do contrato havia cobranças abusivas e indevidas, a mora poderá ser descaracterizada para fins de concessão liminar e consolidação da propriedade. (ORIENTAÇÃO 2 - STJ - REsp: 1061530 RS 2008/0119992-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 22/10/2008, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: --> DJe 10/03/2009)
3 - ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL
O STJ já reconheceu que a teoria do adimplemento substancial não é aplicável ao contrato de alienação fiduciária (REsp 1622555/MG), no entanto, ainda temos alguns juízes que reconhecem sua aplicabilidade.
O adimplemento substancial parte da premissa que o devedor já pagou quase todo o valor da dívida, de modo que, não poderá perder um bem dado em garantia, devendo o credor cobrar apenas o valor remanescente.
Pois bem, nos casos que já houve o pagamento substancial do valor do bem (Pagamento de quase tudo), a teoria do adimplemento substancial tem sido aplicada com frequência e, dessa maneira, a resolução do vínculo contratual não acontece se já tiver ocorrido o cumprimento significativo da obrigação assumida.
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